ETUDE DE DROIT COMPARE FRANÇAIS ET OHADA : La procédure collective du professionnel indépendant en cessation d’activité ( cour de cassation, chambre commerciale, 16 septembre 2014 N°13-17147). Par Geoffrey KEMBO

Geo 31 juillet 2018 Pas de commentaire

ETUDE DE DROIT COMPARE  FRANÇAIS ET OHADA : La procédure collective du professionnel indépendant en cessation d’activité ( cour de cassation, chambre commerciale, 16 septembre 2014 N°13-17147).  Par Geoffrey KEMBO

Entreprendre une activité sous le statut de son choix s’inscrit également dans le respect de la liberté du commerce et de l’industrie. En effet, l’opérateur au cœur de l’économie peut décider d’exploiter une activité sans créer de structure dotée de la personnalité morale, d’où l’essence même de l’entrepreneuriat. Cela dit, si un tel choix ne constitue pas un obstacle à la participation économique en qualité de professionnel indépendant, il est par conséquent logique que ce dernier mérite une certaine protection au même titre que les personnes morales notamment pour le traitement de ses difficultés financières.

Ce raisonnement est à ce jour consacré sans réserve en droit français et en droit OHADA. Autrement dit, une personne physique qui exploite une activité économique sans lien de subordination et/ou indépendamment d’une personne morale relève dorénavant du droit des entreprises en difficulté[1]. Par ailleurs, le terme de professionnel indépendant est plus ou moins générique, car il tient compte de celui qui exerce une activité commerciale, artisanale, agricole, industrielle ou civile, mais également de toute celle dont la qualification ou la nature n’est pas précisée par une législation[2].

Cependant, les avantages inhérents à l’écran social ne sont pas négligeables. Entreprendre avec ou sans société, ce n’est pas pareil. Ainsi, le professionnel indépendant peut décider de poursuivre l’exploitation de son activité individuelle en constituant une société. D’où la réalisation d’un apport de l’activité individuelle au profit d’une société civile ou commerciale. Cela dit, une telle décision peut susciter plusieurs problématiques notamment celle de savoir comment seront traitées les difficultés financières de l’activité individuelle apportée en société au regard du droit des procédures collectives.

Au fil du temps, la jurisprudence française s’est penchée sur la question, et la cour de cassation a fini par y apporter une réponse notamment par l’arrêt du 16 septembre 2014 lequel renferme néanmoins une particularité. Quant au droit OHADA, il résulte d’une étude en la matière que cette problématique ne lui est pas si étrangère que l’on pourrait l’imaginer, car le juge français a argumenté sa décision sur base des notions qui figurent également en droit OHADA. Cependant, à défaut de réponse, il serait tout de même inapproprié d’affirmer une reprise stricto sensu de l’arrêt précité sans effectuer au préalable une étude dans le fond.

D’où la préoccupation de savoir si le raisonnement du juge français peut être transposé en droit OHADA, sous réserve d’une éventuelle décision en la matière déjà existante.

  • Les faits

En l’espèce, un chirurgien-dentiste a constitué en l’an 2000 une société d’exercice libéral unipersonnelle (SELEURL) en vue de poursuivre son activité qu’il exerçait auparavant à titre individuel. Cependant, suite aux cotisations sociales impayées, le 2 mars 2012 la Caisse chargée de les percevoir, en qualité de créancier, l’a assigné aux fins d’ouverture d’un redressement judiciaire .

  • Décisions du Tribunal et de la Cour d’Appel

Déboutée au premier degré, les juges de la cour d’appel confirment cette décision au motif que l’action du créancier est prescrite, car elle est formée après le délai d’une année à compter de la constitution de la SELEURL. Autrement dit, le transfert d’une activité individuelle vers une société caractérise une cessation d’activité au sens de l’article L 631-3 du code de commerce, par conséquent toute action du créancier sollicitant l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du professionnel indépendant devenu associé doit se faire dans le délai d’un an à partir de la cessation de l’activité individuelle – constitution de la société – (article L 631-5 alinéa 2, 3° du code de commerce).

  • Pourvoi en cassation       

Pourvue en cassation, la Caisse reprochait à l’arrêt d’appel que la mise en société d’une activité exercée auparavant à titre individuel par un professionnel libéral constitue un changement du mode d’exercice de la même activité et non sa cessation, ainsi il n’y a pas lieu d’opposer au créancier le respect d’un délai d’un an sous peine de forclusion ;

Ensuite, le juge qui constate l’irrecevabilité d’une telle demande ne peut examiner l’affaire dans le fond sous peine de commettre un excès de pouvoir. A cet effet, dès lors que la cour d’appel avait évoqué les conditions d’ouverture du redressement judiciaire pour justifier sa décision, l’arrêt attaqué devait être censuré pour excès de pouvoir ;

Enfin, il revient aux juges d’appel de vérifier à la date de leur arrêt si le débiteur était ou non en cessation des paiements, et par ailleurs de préciser l’état de l’actif disponible et du passif exigible. A défaut d’avoir procédé de la sorte, les juges du fond ont violé les articles L631-1 et L631-5 du code de commerce, et par conséquent n’ont pas mis la cour de cassation en mesure de contrôler l’existence d’un état de cessation des paiements du chirurgien.

  • Décision de la Cour de cassation

Ainsi, la question de droit à laquelle devait répondre la cour de cassation était la suivante : « un professionnel, qui crée une société unipersonnelle pour exploiter son activité individuelle, peut-il faire l’objet, après sa création, d’une procédure collective à la demande d’un créancier pour une dette qui se rattache à son activité antérieure ? ».

La cour de cassation répond par l’affirmative tout en énonçant la solution suivante :

La mise en société d’une activité exercée auparavant à titre individuel caractérise une cessation d’activité qui s’explique par le fait que le professionnel, désormais associé, n’agit plus en son nom propre, mais exerce ses fonctions au nom de la société. Par conséquent, il ne peut être considéré, au regard de l’article L 631-2 du code de commerce, comme un professionnel exerçant une activité indépendante en son nom.

Ainsi, le tribunal peut ouvrir à son encontre une procédure de redressement judiciaire après cette cessation d’activité dès lors que tout ou partie du passif provient de l’activité antérieure. Cependant, lorsque l’ouverture de la procédure est une initiative du créancier, ce dernier doit en faire la demande avant l’expiration d’un délai d’un an qui court à compter de la cessation de l’activité individuelle.

En l’espèce, le délai imparti au créancier pour actionner sa demande était prescrit, ce qui a placé la cour de cassation, au regard de sa solution, dans l’obligation de rejeter le pourvoi.

Cela dit, il n y a aucun doute que la solution retenue par la cour de cassation s’inscrit dans la lignée de ses décisions antérieures, même si la particularité de l’arrêt sous examen permet d’affirmer sans équivoque que la forme de la société choisie est indifférente pour caractériser la cessation d’activité au sens du droit des procédures collectives (I). Dans ce cas, dès lors que la mise en société d’une activité individuelle est effective, cette mutation n’est pas sans conséquences sur le traitement des difficultés financières rattachées à l’activité cessée (II). Reste à savoir, dans chaque partie commentée, les évidences d’un éventuel rapprochement avec le droit OHADA.

 

I. L’EVOLUTION PRÉTORIENNE DE LA NOTION DE CESSATION D’ACTIVITE

En droit français des procédures collectives, il est de jurisprudence constante que la cessation d’activité se caractérise également par la mise en société d’une activité exercée auparavant à titre individuel (A), cependant l’arrêt commenté permet d’élaguer toute incertitude quant à la société de droit privé créée par le professionnel indépendant (B).

1. La mise en société d’une activité exercée à titre individuel

La cessation d’activité ne permet pas au professionnel, personne physique, d’échapper à une procédure collective[3]. Telle est l’idée générale que prévoient le droit français et le droit OHADA[4]. A la lumière de ceux-ci, il ressort de manière implicite que le décès ou la radiation du débiteur du registre des commerçants caractérise une cessation d’activité[5]. Cependant, il serait trop simple de croire que ces mesures constituent les seuls cas d’ouverture pouvant qualifier la cessation d’activité d’autant plus que les réalités courantes démontrent qu’une activité peut s’arrêter de plusieurs manières.

Par ailleurs, réduire la cessation d’activité uniquement aux exemples précités serait, en quelque sorte, ne pas reconnaître l’un des objectifs essentiels poursuivi par les textes comparés c’est-à-dire, dans tous les cas possibles, traiter la question de l’endettement du professionnel indépendant en vue de le mettre à l’abris des poursuites de ses créanciers, et organiser collectivement l’apurement de son passif.

C’est ainsi que l’extension des procédures collectives au profit des indépendants a suscité plusieurs interrogations notamment lorsque les concernés décident d’exploiter leurs activités individuelles en société. S’il est admis que ces derniers bénéficient actuellement pour le traitement de leurs dettes des dispositions du droit des entreprises en difficulté[6], encore faut-il savoir comment analyser, en la matière, le passage d’une activité individuelle vers une société sachant que cette mutation fait clairement ressortir l’existence d’au moins deux personnes juridiquement distinctes dont l’une est une personne physique et l’autre une personne morale. C’est dans ce contexte précis que s’est penchée la jurisprudence française pour y apporter une solution.

Dès 2008, la cour de cassation a épinglé les effets de l’écran social à l’égard du dirigeant d’une société. Elle retient que le gérant majoritaire d’une SARL n’agit pas en son nom personnel, mais plutôt au nom de la société qu’il représente. Autrement dit, l’existence d’un écran social empêchait de rattacher au gérant concerné la présomption d’effectuer une activité professionnelle au même titre que la société qu’il dirige, par conséquent seule la société devait être soumise à une procédure collective[7]. Une telle décision est lourde de conséquences, et par analogie susceptible de mettre en évidence une rupture entre le régime du professionnel indépendant avant et après avoir constitué une société qu’il dirige notamment.

En outre, partant de cette décision on peut affirmer que l’écran social constitue un neutralisant du caractère indépendant de tout professionnel, personne physique, qui exploite son activité en société. Or, le professionnel qui n’est pas indépendant ne remplit pas l’une des conditions d’éligibilité aux procédures collectives aussi bien en droit français qu’en droit OHADA[8]. Par ailleurs, il convient de préciser que cette solution est surtout le résultat d’une appréciation souveraine que les juges ont effectuée en appliquant les règles du droit des sociétés et du mandat plutôt que celles du droit de la sécurité sociale (voir infra).

De ce qui précède, l’on pouvait prédire sans doute que ce raisonnement aurait dû s’appliquer à toutes les catégories de professionnel indépendant souhaitant apporter un fonds individuel à une société. Cependant, l’analyse des décisions des juges du fond démontrent le contraire pour la profession d’avocat en France. Les uns, sur base du droit des sociétés des professions libérales, ont décidé que l’avocat qui exerce sa fonction au sein d’une société d’exercice libéral (SEL) en qualité d’associé agit au nom de la société[9], donc n’exploite pas une activité indépendante. Ainsi, dès lors qu’il passe en société, l’avocat cesse son activité au sens du droit des procédures collectives. D’autres en revanche, sur base des règles régissant la profession, estimaient que le métier d’avocat est par nature une profession libérale et indépendante dont l’exploitation au sein d’une SEL n’est qu’une modalité d’exercice de l’activité en cause et non sa cessation[10].

Ainsi, la cour de cassation devait se prononcer, ce qu’elle a fait dans trois arrêts de principe rendus le 9 février 2010 en consacrant que la mise en société d’une activité exercée auparavant à titre individuel par un professionnel libéral caractérise la cessation d’activité de la personne physique, car celle-ci n’agit plus en son nom propre, mais au nom de la société[11]. La divergence sur la question vient de recevoir un coup de massue, car il n y a plus lieu de distinguer selon une profession indépendante pour caractériser une cessation d’activité dans le cas d’espèce.

Au regard de cette solution, il est évident que les faits repris dans l’arrêt du 16 septembre 2014 ne pouvaient qu’aboutir à une telle décision en cassation. En effet, la cour reprend la solution des arrêts du 9 février 2010 pour préciser, selon notre entendement, que la mise en société d’une activité exercée auparavant à titre individuel caractérise une rupture d’activité entre celle qui était exercée antérieurement à titre individuel et celle qui est exercée ultérieurement sous l’écran social. Cette rupture constitue à l’égard du professionnel indépendant, qui change de mode d’exercice, une cessation d’activité et non la poursuite de la même activité sous un  statut différent comme pouvait l’évoquer la Caisse autonome de retraite dans l’un de ses pourvois (voir supra).

Par ailleurs, le professionnel indépendant, qui décide de placer son activité sous le couvert de l’écran social, n’agit plus en son nom mais exerce ses fonctions au nom de la société. Ce raisonnement est d’autant plus logique, car partant de cette mutation le professionnel se dépossède d’un fonds d’exploitation individuel pour le transmettre à une personne morale qui en deviendra par principe le propriétaire. Dans ce cas, il est rationnel d’analyser la situation du professionnel indépendant comme une personne ayant cessé d’exercer à titre personnel une activité, et par conséquent soumettre le traitement du passif rattaché à son activité antérieure au régime prévu à l’article L631-3 du code de commerce.

Tel qu’évoqué précédemment, la solution jurisprudentielle dans le cas sous examen est le résultat de certaines concessions effectuées souverainement par les juges de la cour de cassation. Ceux-ci, pour caractériser la cessation d’activité suite à la mise en société d’une activité individuelle, ont en effet privilégié l’application les règles gouvernant le droit des sociétés[12]. Quant au droit OHADA, qui reconnait également la théorie de la personnalité morale et celle des représentations des sociétés[13], seule l’appréciation souveraine du juge d’un Etat partie ou celui de la CCJA, saisi d’une affaire similaire, déterminera si ce dernier voudra bien suivre le raisonnement de la cour de cassation française, du moins si cela n’a pas été déjà fait. Il est certain que la cessation d’activité en droit OHADA des procédures collectives est prévue, mais la rattacher à la mise en société d’une activité individuelle résulte de la seule volonté des juges lesquels sont néanmoins tenus de respecter l’esprit et les dispositions des actes uniformes susceptibles de recevoir application[14].

Cela dit, en droit français, l’arrêt commenté reste en parfaite harmonie avec les décisions antérieures tout en ayant cependant une particularité non négligeable, celle d’affirmer que le choix de la forme sociale de droit privé est indifférent pour caractériser la cessation d’activité.

2. L’indifférence de la forme sociale de droit privé

La question de la forme sociale renvoi de manière générale à l’hypothèse d’un regroupement d’individus sous l’ombre d’une personne morale. Ce regroupement, motivé par diverses raisons notamment professionnelles, justifie davantage le principe de la pluralité d’associés au sein d’une entité juridique. Cependant, l’ascension de l’entrepreneuriat n’a pas laissé indifférent les pouvoirs publics qui ont compris la nécessité de prévoir une exception au principe de la pluralité d’associés. Autrement dit, de consacrer une forme d’entité juridique qui s’adapte à celui ou celle qui ne veut pas partager son trône.

Ainsi, dans l’un ou l’autre cas, l’élément essentiel est que l’entité en cause est dotée de la personnalité juridique. De ce fait, dès lors que la personne morale concernée est de droit privé, elle est parfaitement éligible au droit des entreprises en difficultés[15].

Cela dit, s’il est admis sans réserve que les personnes morales de droit privé relèvent des procédures collectives, cependant le débat sur la cessation d’activité suite à l’apport en société d’un fonds personnel ne faisait pas l’unanimité pour certaines professions. Tel est le constat qui ressort de la doctrine et de la jurisprudence françaises[16]. Une telle divergence faisait germer la théorie selon laquelle l’exercice d’une catégorie de profession transmise à une société ne pouvait en aucun cas caractériser l’arrêt d’une activité individuelle.

La profession mise en avant plan pour justifier cette dichotomie était celle de l’avocat.  En effet, ce dernier exerce une profession libérale et indépendante, ce qui confortait une partie de la jurisprudence et de la doctrine françaises à soutenir que l’exercice de la profession d’avocat en société – associé – n’a pas pour effet de remettre en cause l’aspect libéral et indépendant de ladite  profession. Par ailleurs, toujours selon les partisans de cette théorie, l’avocat, qui exerce sa profession en qualité d’associé tenu indéfiniment du passif[17], engage évidement sa responsabilité illimitée de la même manière que l’avocat qui exerce individuellement[18].

De ce fait, le caractère libéral et indépendant de la profession d’avocat ainsi qu’éventuellement l’entendue de sa responsabilité sociale démontraient que la qualité d’associé pour un avocat ne constitue qu’une modalité d’exercice de sa profession, et ne peut en aucun cas caractériser une cessation d’activité  si ce dernier décide de passer en société pour exploiter son fonds individuel.

Par conséquent, il serait légitime que dans certaines hypothèses, la mise en société, quelle qu’en soit la forme, d’un fonds libéral individuel, ne peut se rattacher à une cessation d’activité au sens de l’article L631-3 du code de commerce.

Toutefois, la cour de cassation ne l’a pas vu sous cet angle. Car dans les arrêts du 9 octobre 2010, il était question d’une société civile professionnelle (SCP) des avocats tenus indéfiniment du passif, et d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL)[19] toujours constituée par des avocats. Autrement dit, un mélange de sauces en terme de responsabilités des associés pour lesquelles la cour de cassation devait avoir soit un avis partagé, soit un avis similaire. Cela dit, la cour a opté pour une appréciation similaire des sauces qu’elle devait déguster en retenant que : « L’avocat, qui a cessé d’exercer son activité à titre individuel pour devenir associé d’une SCP ou SELARL, n’agit plus en son nom propre mais exerce ses fonctions au nom de la société ; qu’il cesse dès lors d’exercer une activité professionnelle indépendante au sens de l’article L640-2 ( L631-3) du code de commerce »[20].

Ainsi, par cette solution, l’on pouvait déjà admettre que le choix de la forme sociale n’a aucune incidence sur la qualification de la cessation d’activité. Cependant, dans les arrêts précités, il était soumis à la cour des affaires portant sur des sociétés qui réunissaient plusieurs associés de profession libérale contrairement à l’arrêt du 16 septembre 2014.

En l’espèce, le chirurgien-dentiste avait constitué une société d’exercice libéral unipersonnelle (SELEURL). Il était donc le seul à détenir la totalité des parts de la société sans être en concours avec d’autres associés. A cet effet, le créancier poursuivant qui l’a assigné en ouverture d’un redressement judiciaire arguait notamment qu’en constituant une SELEURL, le chirurgien-dentiste, professionnel libéral, continue d’exercer son activité au sein de cette structure, ce qui implique la poursuite de la même activité sous un statut différent – associé -, et non sa cessation.

Il est envisageable que le créancier en évoquant cet argument a également voulu jouer la carte de l’indépendance que le chirurgien-dentiste continuait à bénéficier malgré la mise en société de son activité individuelle. Car si cet argument a été rejeté par la cour de cassation dans le cas d’une société pluripersonnelle constituée par des membres d’une profession libérale, cela pouvait tout de même se justifier pour une société unipersonnelle dans la mesure où l’indépendance du professionnel libéral – chirurgien-dentiste – était tant soit peu garantie.

Pour étayer cet argument, le créancier poursuivant était une caisse chargée de la perception des cotisations sociales versées par des professionnels affiliés au régime des indépendants. De ce fait, le chirurgien-dentiste, en exerçant à titre individuel ou en qualité d’associé unique au sein d’une SELEURL, était considéré dans tous les cas comme un indépendant sur le terrain du droit de la sécurité sociale[21]. Ce qui ne pouvait, peut-on présumer, caractériser une cessation d’activité, car l’indépendance du chirurgien était garantie aussi bien sur le terrain du droit de la sécurité sociale que celui du droit des professions libérales. Autrement dit, la création d’une société unipersonnelle n’a pas neutralisé cette indépendance.

Cependant, la cour de cassation écarte cet argument. Car pour elle, il ne s’agit pas de vérifier si le chirurgien-dentiste bénéficiait ou pas, suite à la forme sociale choisie ou encore à la nature de sa profession, d’une certaine indépendance après la mise en société de son activité individuelle. Mais de constater sur le plan du droit, le transfert d’un fonds personnel au profit d’une personne morale. Ce raisonnement est inhérent à l’arrêt sous examen qui précise que : « le professionnel indépendant, qui a cessé d’exercer son activité à titre individuel pour devenir associé dans une SELEURL, n’agit plus en son nom propre mais exerce ses fonctions au nom de la société ». La position du droit français sur la question traitée est dorénavant connue.

Concernant le droit OHADA, il est certain que celui-ci consacre le principe de la pluralité d’associés et l’exception de l’associé unique c’est-à-dire que l’on peut bien retrouver dans son arsenal juridique des sociétés pluripersonnelles et unipersonnelles[22]. Par ailleurs, un bon nombre de ces sociétés empruntent leurs régimes juridiques en droit français. Pour illustration, la SELEURL, en l’espèce, tire son régime juridique de EURL de droit français laquelle est l’équivalent de la SARLU en droit OHADA.

En outre, la théorie de la personnalité morale est parfaitement consacrée en droit OHADA, du moins lorsque l’objectif est d’exercer sous un statut qui la requiert[23]. Enfin, tel qu’évoqué précédemment, le droit OHADA des entreprises en difficultés reconnait le principe de l’ouverture d’une procédure collective après la cessation d’activité.

Ainsi dit, le décor juridique en droit OHADA est planté pour rejoindre tant soit peu les éléments de droit qui ont orienté les juges français à rendre la décision de l’arrêt commenté. Cependant, la question de la souveraineté reste essentielle, car nullement le juge d’un Etat partie au Traité OHADA ou encore celui de la CCJA est lié au raisonnement d’une décision prise par le juge français, même s’il s’avère que le droit OHADA présente certaines similarités avec le droit français.

A notre avis, sous réserve notamment des législations internes des Etats parties susceptibles de recevoir, dans le cas d’espèce, une application accessoire ou complémentaire, la transposition en droit OHADA du contenu de l’arrêt commenté ne souffre d’aucun obstacle. En revanche, elle lui permettra de prévoir une catégorie à rattacher à la cessation d’activité. Autrement dit, l’apport en société d’un fonds individuel sera l’une des conditions pouvant actionner le régime de la cessation d’activité prévue à l’article 31 AUOPCAP.

Ainsi, dès lors que cette cessation d’activité est constatée sur le plan du droit des procédures collectives, elle entraîne un bouleversement de régimes aussi bien pour le débiteur, ancien professionnel indépendant, que le créancier.

II. LES CONSÉQUENCES DE LA CESSATION D’ACTIVITE INDIVIDUELLE

Cesser une activité individuelle peut résulter d’un choix, mais encore faut-il s’interroger si le professionnel indépendant peut s’en tirer indemne. Car il est possible que l’arrêt de son activité fasse ressurgir des fantômes qui viendront le hanter à un moment précis. C’est à cet effet qu’une Due diligence permet au préalable de se prémunir contre tout aspect négatif d’une opération.

Cela dit, ce n’est pas tout indépendant qui peut recourir à un tel service. Dans ce cas, l’évidence d’un passif rattaché à l’activité cessée n’est pas sans conséquence en droit des procédures collectives, car une telle certitude constituera l’élément additionnel aux conditions de droit commun que doivent respecter le créancier et le débiteur – ex professionnel indépendant –  pour ouvrir une procédure collective (A). Cependant, l’intéressé, qui veut agir dans ce cas, se doit de respecter un délai strict. Le droit français, pour sa part, ne limite pas dans le temps le droit d’agir du débiteur qui a cessé son activité contrairement au droit OHADA. Autrement dit, la similitude entre ces droits de contrées différentes est la possible prescription de l’action du créancier – ministère public – dans le cas analysé. Sur ce, il y a lieu de s’interroger si cette prescription peut caractériser une victoire pour le débiteur (B).

1. L’ouverture d’une procédure collective sous conditions particulières

 

Le constat de la cessation d’activité du professionnel indépendant place ce dernier sous un régime particulier pour l’ouverture d’une éventuelle procédure collective rattachée à son activité antérieure. Comme le souligne l’arrêt commenté, l’ouverture d’une procédure collective est possible dès lors que le passif ayant conduit à la cessation des paiements provienne en tout ou partie de l’activité cessée. Autrement dit, les dettes impayées rattachées à l’activité antérieure doivent exister au jour où le tribunal statue sur la demande du créancier notamment [24].

Cette condition de droit français est également évoquée en droit OHADA. Cependant, ce dernier en consacre une autre laquelle, à notre avis, peut causer diverses problématiques. En effet, en sus de l’existence d’un passif qui se rattache en tout ou partie à l’activité cessée, le droit OHADA permet également l’ouverture d’une procédure collective lorsque la cessation des paiements est antérieure à la cessation de l’activité[25].

Ces deux conditions non cumulatives sont totalement distinctes, car l’une met en avant plan l’existence d’un passif rattaché à l’activité cessée alors que pour l’autre il s’agit de constater une cessation des paiements antérieure à l’activité cessée. Ainsi, l’on pourrait se demander à quel stade réside concrètement une antinomie entre les deux conditions. Prenons l’exemple d’un professionnel indépendant qui décide d’exercer son activité individuelle en société.

La cessation des paiements constitue l’impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Le tribunal qui ouvre une procédure collective doit en principe fixer une date à partir de laquelle la cessation des paiements du débiteur est constatée. A cet effet, pour fixer la date de la cessation des paiements, le tribunal peut remonter dans le temps jusqu’au dix-huitième mois à compter de la date d’ouverture de la procédure collective. Pour illustration, si un débiteur est placé en procédure collective le 3 juin 2018, le tribunal a la possibilité, pour fixer la cessation des paiements, de remonter jusqu’au 2 janvier 2017. Ainsi, la période entre la date de la cessation des paiements et celle de l’ouverture de la procédure collective est appelée la période suspecte.

Cela dit, si le professionnel indépendant décide d’exercer son activité en société, il se pourrait qu’il apporte à cette dernière un fonds endetté, mais que l’exploitation en société va peut être rendre déficitaire. Il serait par conséquent envisageable que les créanciers de la société défaillante assignent cette dernière en ouverture d’une procédure collective et qu’en même temps les créanciers de l’activité cessée en fassent autant à l’égard de l’ancien professionnel indépendant devenu associé.

Plusieurs évoqueront sûrement la connexité entre ces deux affaires afin qu’elles soient traitées par un même juge. Dans ce cas, le juge saisi pourra éventuellement fixer la date de la cessation des paiements de la société insolvable antérieurement à l‘arrêt de l’activité de l’indépendant. Question, comment seront conciliées la procédure collective du professionnel indépendant et celle de la société créée par ce dernier ? Reste à savoir s’il est possible de faire remonter la cessation des paiements d’une société avant la date de l’apport d’un fonds individuel.

Certains pourront sans doute arguer que l’apport d’un fonds en société a pour effet de transmettre à titre universel l’actif et le passif, d’où il reviendra uniquement à la société d’être mise en procédure collective. Argument que nous soutenons partiellement, car à titre d’exemple une créance qui résulte d’un contrat intuitu personae n’est pas en principe transmissible. En effet, dans le cadre de son activité individuelle, l’indépendant peut contracter une obligation intuitu personae, et la transmission de ladite activité à une société n’aura pas pour effet de remettre en cause l’exécution personnelle de l’indépendant à l’égard de son créancier.

Ainsi dit, la condition de l’existence d’une cessation des paiements antérieure à l’activité cessée ne permettra pas de traiter en toute aisance et séparément la cessation des paiements de l’ancien professionnel indépendant et celle de sa société[26]. Toutefois, il convient de préciser que cette problématique sera évidente en droit OHADA si ce dernier reconnait la mise en société d’un fonds individuel comme un cas de cessation d’activité en droit des procédures collectives.

Cela dit, dès lors que le passif ayant conduit à la cessation des paiements provienne en tout ou partie de l’activité cessée, il faudra par la suite déterminer la procédure collective qui doit être ouverte à l’égard du débiteur.

Traditionnellement, il existe trois procédures collectives : la sauvegarde[27], le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire.

Cependant, l’ouverture de la sauvegarde après la cessation d’activité n’est pas en adéquation avec l’objectif de sauvetage d’une activité économique. En effet, entant que procédure d’anticipation, la sauvegarde permet au débiteur de réorganiser son entreprise pour garantir la poursuite de son activité. Car en recourant à cette procédure, l’objectif n’est pas d’assurer d’abord le paiement des créanciers, mais plutôt le sauvetage de l’entreprise. Ce qui ne peut être conçu après la cessation d’activité pour l’unique raison que l’activité n’existe plus. Ainsi, l’ouverture d’une procédure collective après la cessation d’activité doit être uniquement tournée vers le paiement des créanciers et non le sauvetage de l’entreprise[28].

Pour ce faire, seuls le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire sont envisageables. Par ailleurs, l’ouverture de l’une ou de l’autre procédure postérieurement à l’arrêt de l’activité n’exclut pas que les conditions de fond traditionnelles soient parfaitement remplies en sus de celles évoquées précédemment. Autrement dit, pour l’ouverture du redressement judiciaire, il faut constater la cessation des paiements du débiteur dont la situation n’est pas irrémédiablement compromise. En revanche, pour la liquidation judiciaire le débiteur doit être en cessation des paiements et sans possibilité de redressement.

Au regard des éléments sus évoqués, toutes les conditions de fond étaient en l’espèce  remplies pour soumettre le dentiste-chirurgien à une éventuelle procédure collective rattachée à son activité antérieure. En effet, les créances dont la Caisse réclamait le paiement étaient des dettes provenant de l’ancienne activité individuelle du chirurgien. Ainsi, dès lors que cette condition était remplie, il revenait ensuite aux juges de se prononcer sur les conditions d’ouverture du redressement demandé par le créancier. Et, aucun élément de fond pouvait empêcher les juges de constater effectivement que les conditions d’ouverture du redressement étaient remplies.

Cependant, contrairement à l’ancien article L621-15 du code commerce lequel a été remplacé par l’article L631-5, le droit pour le créancier d’obtenir du tribunal l’ouverture d’une procédure collective contre son débiteur est soumis au respect d’un délai strict d’une année lequel court notamment à partir de la cessation de l’activité.

Autrement dit, le constat de la cessation d’activité du chirurgien-dentiste avait fait basculer le droit d’agir du créancier en ouverture d’une procédure collective contre ce dernier sous l’emprise d’un régime spécial qui se prescrit dans le délai d’un an. D’où l’idéal pour la Caisse de plaider notamment l’absence de la cessation d’activité au profit de la continuité d’activité du chirurgien sous un autre statut, ce qui lui aurait permis de recouvrer le régime de droit commun qui gouverne son droit d’agir en absence d’une cessation d’activité.

Cela dit, aucune autre position ne pouvait être attendue de la cour de cassation si ce n’est que de constater, de la même manière que les juges du fond, l’irrecevabilité de la demande du créancier pour prescription, car ce dernier a formulé sa demande douze ans après que le chirurgien ait cessé d’exercer individuellement son activité.

Par ailleurs, même si le débiteur peut en revanche demander à tout moment l’ouverture d’une procédure collective après la cessation de son activité[29], cependant dès lors que le poids du passif de son activité antérieure ne se fait pas ressentir dans sa situation professionnelle actuelle, l’intérêt d’y recourir s’amoindrit davantage. C’est à ce stade une fois de plus que le droit OHADA se distingue du droit français. Car tout intéressé, y compris le débiteur, pouvant demander l’ouverture d’une procédure collective après la cessation d’activité doit le faire dans le délai d’un an sous peine de forclusion.

Ainsi, peut-on affirmer que la forclusion du créancier constitue une victoire pour le débiteur ? Reste à savoir si c’est réellement le cas.

2. La forclusion du créancier, une victoire pour le débiteur?

Le créancier, qui n’a pas formé son action dans le délai d’une année à compter de la cessation d’activité du débiteur[30], ne peut demander l’ouverture d’une procédure collective pour obtenir le paiement d’une créance qui se rattache à l’activité cessée. La sanction est tout simplement la prescription du droit d’agir du créancier. Cette sanction s’applique également à l’égard du ministère public et du tribunal qui a la faculté, en droit OHADA, de se saisir d’office contrairement au droit français[31].

Cependant, l’on pourrait s’interroger sur l’état d’un créancier qui prouve l’existence d’une cause étrangère qui l’aurait empêchée de respecter ce délai à la lettre. La réponse à cette interrogation est assez claire. A notre avis, rien ne pourrait tempérer le strict respect de ce délai parce que le droit français pour sa part dispose que : « … l’assignation du créancier doit intervenir… »[32]. Une formulation que la cour de cassation reprend dans sa décision.

En revanche, le droit OHADA emprunte une formulation assez nuancée, car elle dispose que : « L’ouverture d’une procédure collective peut être demandée… »[33]. Certes, l’emploi du mot « peut » ne renvoi certainement pas à une obligation, mais plutôt à une faculté laissée à tout intéressé. Cependant, l’exercice de cette faculté entant encadrée par un délai, on pourrait légitimement réfuter hypothèse que le juge OHADA peut le proroger suite à un cas de force majeure pour la simple raison que la loi ne prévoit pas cette possibilité. Pour contrecarrer cet argument, pourrait-on avancer que ce qui n’est pas interdit est en principe permis ? Possible, mais la finalité d’une procédure collective ouverte dans ce cas d’espèce est le payement des créanciers, par conséquent si le recouvrement n’est plus possible grâce aux procédures collectives, il reste tout de même envisageable par d’autres moyens juridiques.

Ainsi, on ne voit pas sous cet angle ce qui pourrait empêcher à un créancier de recouvrer sa créance par d’autres alternatifs. Peut être que l’alternatif d’une procédure collective convient au créancier – chirographaire – , car elle lui permettra de mieux conserver son droit de gage général en évitant que le débiteur organise son insolvabilité et enfin d’être payé. Cela dit, il existe des solutions de droit commun pour pallier ces craintes[34]. Il est vrai qu’avec une procédure collective on peut conjointement avoir divers effets dont chacun, de manière isolée, relève en principe d’une action particulière de droit commun[35]. Dans ce cas, l’opportunité d’une procédure collective se justifie notamment par le coût économique que devra supporter le créancier lequel sera sans doute élevé si ce dernier doit engager séparément les actions de droit commun. Mais ça n’est pas une ouverture pouvant justifier sous l’égide de la cause étrangère la possible prorogation du délai de l’article 31 AUOPCAP. Car dans tous les cas, le créancier sera en principe payé.

Lorsque les juges constatent la prescription de l’action du créancier, il n’y a pas lieu de rechercher par la suite l’existence d’une éventuelle cessation des paiements du débiteur, ce qui impliquerait une étude de l’affaire dans le fond, et par conséquent caractériserait un excès de pouvoir des juges. C’est ainsi que dans l’arrêt commenté, la cour de cassation salue la démarche empruntée par la cour d’appel laquelle ne s’est pas orientée, après avoir constaté la prescription de l’action, à rechercher si le chirurgien était ou non en cessation de paiement à la date de leur arrêt.

Autrement dit, la rationalité de la démarche des juges du fond n’a pas constitué un obstacle pour la cour de cassation d’apprécier sans contraintes la solution qui devait manifestement s’appliquer aux faits de l’espèce eu égard aux décisions antérieures.

En l’espèce, le créancier, suite à la prescription de son action, n’était plus en droit d’agir aux fins d’ouverture d’une procédure collective contre son débiteur. En effet, la prescription qui est opposée au créancier est celle qui encadre un régime spécial, pour un cas spécial et laquelle éteint uniquement son droit d’agir aux fins d’ouverture d’une procédure collective, et non l’existence de son droit de créance[36].

Ainsi, dans cette hypothèse, le créancier peut recourir aux moyens juridiques de droit commun pour obtenir le paiement de sa créance. Il pourra les utiliser afin de réclamer l’exécution de son débiteur[37]. A titre d’exemple, il pourra saisir les biens du débiteur ou plus exactement ses parts dans la société qu’il a constituée après l’arrêt de son activité. En effet, ce qui est en principe recherché par tous créanciers ordinaires, c’est le paiement de sa créance dans les plus brefs délais sans pour autant s’éterniser dans une procédure.

Mais à notre avis, ces moyens juridiques de droit commun peuvent également servir au créancier à exercer une certaine pression contre le débiteur. D’où la question de savoir à quoi servirait-il, dans cette hypothèse, d’exercer une pression contre le débiteur ?

Tout simplement parce qu’en droit français le débiteur peut demander à tout moment, après la cessation de son activité, l’ouverture d’une procédure collective dès lors que les conditions de l’article L631-3 du code de commerce sont remplies. Autrement dit, la recevabilité de son action n’est pas subordonnée au respect d’un délai comme pour le créancier[38]. Cela confère à l’ancien professionnel indépendant un bénéfice sans limite des avantages du droit des entreprises en difficulté notamment la discipline collective des créanciers.

Ce raisonnement peut d’office être écarté en droit OHADA, car la possible prescription d’une demande dans le cas sous examen peut influer sur l’opportunité d’une action [39]. A quoi servirait-il concrètement à un créancier d’exercer une pression contre son débiteur, ancien professionnel indépendant, sachant que les deux ne disposent que d’un délai très court pour recourir à une procédure collective ? Cela pourrait tout de même se justifier si le créancier exerce d’abord un recouvrement amiable contre l’ancien indépendant, et que ce dernier, étant dans le délai, décide de se réfugier sous l’ombre d’une procédure collective afin d’éviter des poursuites judiciaires.

Cela dit, une hypothèse d’école en droit français qui pourrait inciter le créancier à exercer une pression sur le débiteur afin de le pousser vers l’ouverture d’une procédure collective est notamment le cas d’insaisissabilité de l’immeuble du professionnel indépendant[40].

En effet, l’insaisissabilité de l’immeuble du débiteur est nulle de plein droit si elle – insaisissabilité – a été acquise pendant la période suspecte ou dans les six mois précédant la cessation des paiements du débiteur[41]. Par conséquent, un créancier, conscient que cette insaisissabilité lui est parfaitement opposable[42], peut être amené, lorsqu’il sait que le patrimoine disponible[43] de son débiteur ne lui permettra pas de recouvrer sa dette, de pousser ce dernier vers l’ouverture d’une procédure collective afin d’obtenir malicieusement sur le terrain de la période suspecte une nullité de plein droit que le droit commun ne lui aurait pas accordée sous réserve de plusieurs contraintes[44].

Par conséquent, l’actif du débiteur sera reconstitué et le créancier pourra espérer de recevoir le paiement total ou même partiel de sa créance. Toutefois, cela reste une hypothèse à débattre.

 

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[1] En droit français, l’extension du champ d’application du droit des entreprises en difficulté à tout professionnel, personne physique, s’est opérée avec la loi n°2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. Par ailleurs, son effectivité à l’égard des commerçants et des artisans de fait, personne physique, s’est matérialisée avec l’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 portant reforme du droit des entreprises en difficulté. En revanche, le droit OHADA a procédé à cette extension lors de la révision de l’acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUOPCAP) en 2015.

[2] L’application des termes « activité professionnelle indépendante » renvoi également à une catégorie résiduelle qui englobe tous les professionnels n’entrant pas dans les catégories nommément désignées par le livre VI du code de commerce. Philippe PETEL, Procédures collectives, 8e édition, n° 56.

[3] Voir dans ce sens : Jocelyne VALLANSAN, Pierre CAGNOLI, Laurence FIN-LANGER, Difficultés des entreprises : commentaire article par article du Livre VI du code de commerce, 6° édition, LexisNexis, 2012, P.297.

[4] Art. L 631-3 et L 640-3 du code de commerce ; Art. 31 AUOPCAP.

[5] Art. L 631-3 et L 631-5 du code de commerce ; Art. 31 et 30 AUOPCAP.

[6] Art. L631-2 aliéna 1 du code de commerce et Art. 1-1 alinéa 1 du AUOPCAP

[7] Cassation commerciale 12 novembre 2008, N° 07-16.998 ; Chambery, 14 mai 2007, Gaz. Pal. 20-21 juillet 2007, Obs. Le Corre, P. 21.

[8] Art. L631-2 aliéna 1 du code de commerce et Art. 1-1 alinéa 1 du AUOPCAP

[9] CA Paris, 3e ch. A, 20 novembre 2007, D. 2007. AJ 3074, obs. A. LIENHARD.

[10]CA Paris, 3e ch. B, 26 juin 2008, Gaz. 14-16 septembre 2008, note Iacovelli, P. 19.

[11]Cassation commerciale, 9 février 2010, N° 08-15191 ; Cassation commerciale, 9 février 2010, N° 08-17670 ; Cassation commerciale, 9 février 2010, N° 08-17144.

[12] En effet, la naissance de la personne morale permet également à cette dernière de s’approprier de l’objet social comme but de son existence. Autrement dit, la personne morale vit pour son objet social – activité – et lequel contribue notamment à lui accorder la qualité de professionnel. Cependant, la réalité finit toujours par nous rattraper, une personne morale est loin d’avoir tous les attributs naturels propres à l’espèce humaine, ainsi il est  d’autant plus raisonnable qu’une personne physique soit in fine mandatée pour la réalisation de son objet social.

[13]Article 98, 121 à 124 acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE).

[14] Article 10 Traité OHADA tel que révisé et modifié à ce jour.

[15] Articles L 620-2, L 631-2 et L640-2 du code de commerce ; Article 1-1 alinéa 1 AUOPCAP. Cependant, l’acte uniforme prévoit à l’article 1-1 aliéna 2 AUOPCAP une exception au principe de la soumission des personnes morales de droit privé au droit des entreprises en difficulté.

[16] CA Paris, 11 mars 2008, R. soc. 2008, 677, n. URBAIN-PAR-LEANI ; CA Paris, 20 novembre 2007, D. 2007. 3074, obs. LIENHARD ; JCP G, 2008, I, 123, n° 18, obs. MARTIN ; JCP E 2008, 1045, n. LEBEL ; Dr. Sociétés 2008, n° 76, obs. LEGROS ; LPA 28 mars 2008 p.16, n. CHABOT ; BJS 2008. 210, n. TAGLIARINO-VIGNAL ; CA Paris, 9 mai 2007, APC 2008, comm. 38, obs. RETIF ; Dr. Sociétés 2008, comm. 76, obs. LEGROS. Contra : CA Paris, 26 juin 2008, GP 16 septembre 2008, p.19, n. IACOVELLI ; CA Paris, 18 septembre 2008, JCP E 2008, n. CERATI-GAUTHIER.

[17] Dans les sociétés civiles professionnelles (SCP).

[18] VALLENS, Le régime de responsabilité, qui en définitive justifie l’éligibilité d’une personne aux procédures collectives, est déterminant, n. RLDA janvier 2009, P.19.   

[19] Dans une SELARL, la responsabilité est limitée aux apports effectués, ce qui n’est pas le cas pour une SCP.

[20] Cass. com., 9 février 2010, N° 08-15191, N° 08-17670, N° 08-17144. ; Cass., 2e civ., 1 juin 2017, N° 778 F-P+B.

[21] Art. L611-1, 1° et 5° du code de la sécurité sociale.

[22] Article 4, 5, 309 (SARLU), 385 (SAU) et 853-1 (SASU) AUSCGIE.

[23] Art. 6, 97 et 98 AUSCGIE.

[24] Cassation civile 2e, 2 juillet 2009 ; Bordeaux 22 octobre 2007.

[25] Article 31 AUOPCAP.

[26] Contrairement à la première condition.

[27]En droit OHADA, la procédure collective d’anticipation à la cessation des paiements est le règlement préventif ainsi que sa variante le règlement préventif simplifié, art. 6 et suivants AUOPCAP.

[28]Il en est ainsi en cas d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire après la cessation d’activité. L’adoption du plan de redressement doit avoir pour seul objet le paiement des créanciers ; Cassation commerciale, 4 mai 2017, N° 15-25046.

[29] Cassation commerciale, 17 mai 2011, N° 10-13460.

[30] Si le débiteur est un commerçant, ce délai court à partir de la radiation au RCS pour le droit français (article L 631-5 1° du code de commerce) et au RCCM pour le droit OHADA (article 31 alinéa 1 AUOPCAP). Par ailleurs, il aurait été logique que cette solution puisse s’appliquer dans les cas des activités dont l’exercice de droit par une personne physique est subordonné à un enregistrement particulier. Cependant, la formulation des articles précités laisse croire que seuls les commerçants ont en principe pour point de départ, la date de leurs radiations au RCS ou RCCM. En revanche, dans le cas d’un commerçant immatriculé dont l’arrêt de l’activité individuelle est constaté sous une autre forme, le point de départ du délai sera celui de la date de cessation d’activité.

[31] La faculté de la saisine d’office du tribunal en matière de redressement ou de liquidation judiciaire a été déclarée contraire à la constitution française. Conseil Constitutionnel 7 décembre 2012, n°2012-286, APC 2013-1, n° 1, n. FRICERO.

[32] Article L631-5 alinéa 2 du code de commerce

[33] Article 31 alinéa 1 AUOPCAP.

[34] L’action conservatoire, l’action paulienne, l’action oblique, le recouvrement amiable et judiciaire.

[35] Avec le droit des procédures collectives, le débiteur peut être dessaisi de l’administration de son patrimoine et interdit en principe de passer des actes sur les actifs qui le composent ; En outre, certains actes passés par le débiteur peuvent être annulés de droit (français) ou déclarés inopposables à la procédure collective (OHADA). La finalité des effets produits par ces dispositifs peuvent en quelque sorte être rattachés à l’action conservatoire et à l’action paulienne de droit commun.

[36] Qui est régi par le délai de droit commun en la matière. Par exemple, en droit français le délai de droit commun est de 5 ans.

[37]Article 1341 du code civil français ; Art. 1 et 28 acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUOPSRVE).

[38] De la même manière que le ministère public (article L 631-5 du code de commerce).

[39] Article 31 AUOPCAP.

[40] Article L 526-1 du code de commerce.

[41] Article L 632-1 12° du code commerce.

[42] En effet, la personne dont la créance est née à l’occasion de l’activité professionnelle de l’indépendant peut se voir opposer le caractère insaisissable d’un immeuble appartenant à ce dernier dès lors que l’insaisissabilité dudit immeuble est antérieure à la naissance de la créance litigieuse. (Article L526-1 du code de commerce).

[43] Droit de gage général de l’article 2284 du code civil.

[44] En effet, cette hypothèse est à notre avis envisageable pour le cas d’un entrepreneur individuel qui décide de faire au profit d’une société un apport en jouissance d’un immeuble insaisissable et d’en conserver la propriété. Ainsi, cet apport en société n’ayant pas entraîné un transfert de propriété, on ne voit pas ce qui pourrait empêcher à l’entrepreneur, devenu associé, de continuer à bénéficier de l’insaisissabilité de l’immeuble concerné. Ce qui à notre avis n’irait pas à l’encontre de la réponse ministérielle de la garde des sceaux N° 52819.  (Etude de droit français)

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